I Subappalti reali e quelli fittizi…

Sono molti gli Imprenditori a non conoscere ( o a far finta di non conoscere…), che vi sono gravi risvolti penali per chi viola le norme in fase di esecuzione dei lavori. 

Innanzitutto inizierò trattando il subappalto autorizzato, ne approfondirò le condizioni perché la richiesta formulata possa essere accettata e le modalità perché questa possa essere conforme alla normativa vigente.

Altresì, tratterò delle conseguenze del subappalto non autorizzato, analizzando le procedure di autorizzazione che vanno redatte all’Ente Appaltante e soprattutto l’avallimento con la dimostrazione, in sede di gara, sia del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti da una stazione appaltante per la partecipazione ad una specifica procedura di affidamento (art. 49 del D.Lgs. 163/2006) che quanto finalizzato alla dimostrazione della stabile disponibilità dei requisiti necessari per conseguire l’attestazione di qualificazione che abilita l’operatore economico alla partecipazione a future procedure di affidamento (art. 50 del D.Lgs. 163/2006).

Come ben sappiamo ( almeno per chi opera nel ns. settore…), la nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici, per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, si ritrova nell’Art. 118 del D.lgs 163/2006.

Ora, l’articolo sopra citato, non modifica quanto in precedenza formulato in materia di subappalto, ma inserisce in un’unica norma, i principi dettati dalle “Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.

E’ quindi alla luce di quanto sopra, possiamo dire che, costituisce Subappalto: qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo, in virtù del quale, alcune delle prestazioni appaltate, non vengono eseguite direttamente dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì demandate a soggetti terzi, giuridicamente distinti ed in relazione ai quali, si pone l’esigenza che questi siano qualificati ed in regola con la cosiddetta disciplina antimafia.

In ogni caso, il subappalto qualunque possa esserne l’importo è sempre soggetto ad autorizzazione del Committente, sia esso pubblico che privato, ( l’importo infatti è fondamentale soltanto ai soli fini della durata massima del procedimento di autorizzazione in  15  o 30 giorni ).

Il subappalto è sottoposto e condizionato ai seguenti obblighi:

– il primo è l’obbligo per il concorrente all’atto dell’offerta di indicare i lavori o parti di opere, servizi o forniture o parti di queste che intende subappaltare la cosiddetta dichiarazione di subappalto;

– il secondo è l’obbligo per l’affidatario di depositare copia del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 giorni prima dell’inizio delle prestazioni; 

– il terzo è l’obbligo di produrre, contestualmente al deposito del contratto, le certificazioni attestanti il possesso dei requisiti di qualificazione del subappaltatore prescritti dal codice e l’attestazione anche del possesso dei requisiti generali cui all’art. 38 del D.lgs 163/2006.

Ovviamente, nel caso in cui una impresa ( aggiudicataria di una gara d’appalto ), non dichiarasse in fase di gara, la propria disponibilità a subappaltare, comporta per l’impresa stessa, l’impossibilità di avvalersi del subappalto ( così come confermato con la Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici, in data 22 giugno 2000 n. 823/400/93).

È fondamentale infatti che, la dichiarazione resa dalla ditta appaltante all’atto della presentazione dell’offerta, secondo cui questa si riserva di subappaltare alcuni lavori in caso di aggiudicazione, costituisce un presupposto essenziale non ai fini della partecipazione alla gara, ma in vista della successiva autorizzazione della stazione appaltante.

Comunque, la incompletezza o l’erroneità della dichiarazione, non è assunta quale fondamento di un provvedimento di esclusione, ma costituisce soltanto impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto (così come riportato nel Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 1999 n. 438; T.A.R. Piemonte 28 settembre 2007 n. 2984; T.A.R. Catania, Sez. IV, 7 luglio 2006 n. 1111; T.A.R. Napoli, Sez. I, 20 luglio 1998 n. 2446, Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 8 giugno 2009 n. 462 ed in senso analogo da ult. Cons. Stato, Sez. IV, sent. 12 giugno 2009, n. 3696)

Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato ha specificato comunque che: le dichiarazioni di subappalto debbono comunque individuare con precisione quali lavori o «parti di opere», anche all’interno di quella stessa categoria, si intendono subappaltare, onde consentire di verificare se la qualificazione posseduta autorizzi l’impresa ad eseguire le lavorazioni rimanenti, escluse dal subappalto; a maggior ragione, nel caso di impresa del tutto sprovvista di qualificazione, la dichiarazione dovrà riferirsi inequivocabilmente a tutte le opere appartenenti alla categoria” (Sez. IV, 21 aprile 2009 n. 2435, che conferma quanto precedentemente dichiarato dal Tar Lazio – Roma, Sez. 1.19 nel novembre 2007, n. 11330).

Inoltre si è ribadito l’illegittimità per genericità e cioè la dichiarazione con la quale una ditta partecipante ad una gara di appalto si era limitata ad affermare di voler subappaltare tutte le lavorazioni nel massimo consentito dalla legge. 

L’art. 118, comma 2, punto 1, del D.lgs 163/2006 prevede espressamente la possibilità di affidare in subappalto o in cottimo a condizione che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero di servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo ( inammissibilità che era già stata ben evidenziata dal Tar Sardegna con sentenza del 27 settembre 2007 n. 1764 ).

Per quanto sopra, la ditta non può limitarsi a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori che la legge le consente, ma deve specificare in modo analitico e puntuale, quali lavori intenda subappaltare ed in mancanza di tale specificazione, la dichiarazione non può soddisfare la condizione normativa richiesta e quindi deve ritenersi invalida.

Caso diverso invece quando è il bando di gara, che legittimamente esclude la possibilità di subappaltare, in ragione della specificità tecnica delle stesse…

Giustamente, se un soggetto in fase d’offerta, abbia reso tale dichiarazione, essendo questa in contrasto con quanto richiesto nel bando, egli è suscettibile di essere escluso dalla gara, poiché si è posto nella condizione di presentare un offerta che per modalità di esecuzione è difforme dalla lex specialis (Tar Veneto, Sez. I, 5 agosto 2009 n. 2314 e Cons. di Stato, Sez. V, n. 4382/2008, contraria T.A.R. Lazio, III, n. 2799/2007, secondo cui la dichiarazione circa il subappalto è in contrasto con quanto previsto dal bando).

E’ comunque fatto salvo che, se in fase di gara nella dichiarazione il concorrente abbia superato le percentuali massime di subappalto previste nel bando, tale errore non comporta l’esclusione del concorrente, ma l’impossibilità di ricorrere al subappalto in caso di aggiudicazione (Cons. di stato, Sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3696).

Cosa avviene invece in caso di violazione delle norme in tema di subappalto…???

In fase di esecuzione, la violazione delle sopraddette norme, determina gravi conseguenze civili e penali.

Il contratto di subappalto stipulato in assenza di autorizzazione è nullo per violazione delle norme imperative, mentre quello sottoscritto in violazione della percentuale massima consentita dalla legge resta nullo ai sensi dell’art. 1418 ce., per la sola parte eccedente la percentuale consentita (si veda Tar Lazio, Roma, Sez. Ili quater, 29 aprile 2009 n. 4401).

L’art. 21 della legge n. 646/1982 e s.m.i. nelle sopra riportate ipotesi conferisce alla stazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione, assimilabile alla risoluzione per inadempimento, del contratto principale di appalto, alla luce della rottura del rapporto fiduciario e la sospensione dei pagamenti in favore dell’appaltatore, in quanto fatto potenzialmente produttivo di danno (Cass. Civ. n. 8421/2000). 

La decisione di chiedere la risoluzione è attribuita alla discrezionalità della stazione appaltante la quale dovrà compiere una valutazione dei contrapposti interessi (si veda determina dell’AVLP n. 20/2000).

Il subappalto non autorizzato determina anche conseguenze penali: la norma fondamentale è rappresentata dall’art. 21 della legge n. 646/1982 e s.m.i. che prevede la sanzione, a carico dell’appaltatore, dell’arresto da sei mesi ad un anno e di un’ammenda non inferiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto, ed a carico del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo, dell’arresto da sei mesi ad un anno e di un’ammenda pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. Il funzionario è invece assai più pesantemente colpito ai sensi dell’art. 10 quinquies della legge del 1965, n. 575, con la reclusione da due a quattro anni.

Per finire segnalo che, nel caso del raggruppamento temporaneo, aggiudicatario di una gara di appalto, soltanto l’impresa capogruppo e mandataria può stipulare il contratto di subappalto, atteso che il rapporto si costituisce in capo all’associazione temporanea, nella persona dell’impresa mandataria, e non in capo ai singoli componenti. 

La Suprema corte ha chiarito infatti che le mandanti non possono disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007 n. 5906).

Caso interessante è quello sulle attività concernenti la fornitura e posa in opera di conglomerati bituminosi, così come riportato nella pagina della Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture:

http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=3583

Deliberazione n. 35 – Adunanza del 03 Settembre 2008 – N. 23249/08

7,3152 il numero magico…

In Sicilia, la stramaggioranza degli appalti sotto la soglia comunitaria di 5.150.000 sono assegnati per sorteggio! Il meccanismo è un po’ complicato ma è ben spiegato in un articolo apparso di recente sul quotidiano economico on line “La voce” di cui allego la descrizione:

In Sicilia la maggior parte degli appalti di opere pubbliche al di sotto della soglia comunitaria è oggi assegnata per sorteggio, poichè le tante imprese che partecipano alle gare presentano offerte al ribasso identiche, persino nelle quattro cifre dopo la virgola con il seguente numero 7,3152, ma gli imprenditori negano le accuse di aver formato un cartello e gli esperti spiegano tutto con il meccanismo matematico adottato per la determinazione dell’offerta aggiudicataria. Resta comunque da sottolineare l’anomalia della mancata pubblicità rispetto alle modalità del sorteggio.- 7,3151% è infatti la percentuale di ribasso, precisa al quarto decimale, praticata nell’offerta dalle oltre 200 ditte partecipanti in media ad ogni gara e, come se non bastasse, il sorteggio cui si giunge a seguito dell’identico ribasso è, citando le parole de “La voce”: “con l’eccezione degli uffici regionali per l’espletamento gare d’appalto, i cosiddetti Urega, spesso effettuato senza che gli imprenditori interessati siano informati ufficialmente sulle sue modalità: tempo, luogo, procedure”.

Questa modalità, prevista dalla legge è contraddittoria con l’efficienza economica (concorrenza, competitività) propria dell’appalto.
OFFERTE IDENTICHE E TAGLIO DELLE ALI

   

La necessità di ricorrere al sorteggio dell’impresa aggiudicataria deriva da una vistosa anomalia: la presenza nelle gare d’appalto di “offerte identiche”. Non basta.
Lo stesso sorteggio – con l’eccezione degli uffici regionali per l’espletamento gare d’appalto, i cosiddetti Urega – viene spesso effettuato senza che gli imprenditori interessati siano informati ufficialmente sulle sue modalità: tempo, luogo, procedure. Per ultimo, la media dei ribassi nelle gare siciliane è del 7 per cento, mentre è pari al 15-18 per cento in altre regioni.
Come si producono queste anomalie e quali responsabilità emergono? Partiamo dall’ultima domanda.
Se a una gara d’appalto si presentano, come oggi accade, dalle duecento alle trecento imprese, tutte con un’offerta al ribasso uguale, perfino nelle quattro cifre dopo la virgola, viene subito da pensare a un accordo collusivo tra gli stessi imprenditori. Motivo per cui sono pendenti numerose inchieste presso le procure della Repubblica siciliane con l’ipotesi di tentativo di turbativa d’asta. (2) Gli imprenditori, invece, respingono l’accusa. Intanto, dicono, sarebbe arduo mettere d’accordo svariate imprese, non tutte siciliane. E, poi, visto che il presunto cartello obbliga al sorteggio, sarebbe davvero strano che un imprenditore rischiasse un’accusa di turbativa d’asta senza neppure un’aspettativa consistente di potersela aggiudicare.

Eppure, gli imprenditori presentano, insistiamo, la stessa offerta. Questo, spiegano gli esperti, nasce dal meccanismo matematico adottato per la determinazione dell’offerta aggiudicataria in applicazione delle legge siciliana sugli appalti, da ultimo modificata dalla legge regionale n. 20/07. Meccanismo che vorrebbe prevenire gli effetti negativi attribuiti, talvolta con eccessiva disinvoltura, al massimo ribasso. Il metodo è complicato da spiegare, ma non impossibile da comprendere, anche per un profano. I ribassi dei vari partecipanti vengono elencati per ordine decrescente, dal minore al maggiore. E secondo quanto stabilito dalla legge regionale 20 agosto 2007 si procede a un iniziale “taglio delle ali” pari al 50 per cento di tutte le offerte annesse. Per individuare la quantità di offerte di maggiore e minore ribasso da “tagliare” si procede a sorteggiare un numero compreso tra 11 e 40. Tale numero indica la percentuale di offerte di minor ribasso da tagliare. Il numero estratto è poi sottratto a 50 e il risultato indica la percentuale di offerte di maggior ribasso da escludere con il taglio delle ali. Successivamente, si mediano tutte le offerte rimaste in gioco e si calcola lo scarto medio aritmetico. Questo va sommato alla media delle offerte se il numero precedentemente estratto è compreso tra 11 e 24, va sottratto se compreso tra 26 e 40, non entra in gioco se il numero estratto è pari a 25. La gara, a questo punto, viene aggiudicata all’offerta pari al risultato delle suddette operazioni oppure, in mancanza, a chi più vi si avvicina per difetto. A quanto sembra questo metodo sofisticato, modificato nella sua ultima formulazione rispetto a precedenti esperienze, ha causato un effetto forcella.

 Nella sostanza, dopo qualche applicazione, si è riscontrato che le offerte, calcolate sui ribassi premiati nelle gare precedenti, finivano col determinare un effetto di restringimento e il ribasso di aggiudicazione pian piano convergeva verso un unico valore, oggi appunto pari a -7,3152 per cento. È inutile, a questo punto, offrire qualcosa in più o in meno rispetto a questo secondo numero magico perché si resterebbe vittima del “taglio delle ali”. E conviene, comunque, partecipare alla gara perché sono minimi i costi di calcolo e, comunque, si può sempre sperare nell’effetto lotteria che faccia vincere una gara d’appalto così da mantenere in ogni caso il fatturato che consente all’impresa edile di conservare il “patentino” per continuare a partecipare alle gare d’appalto pubbliche, la cosiddettaattestazione Soa. Ecco dimostrata, dunque, la ragione plausibile delle numerose partecipazioni con offerte tutte uguali. (3)

VERIFICA SULLE MODALITÀ DEL SORTEGGIO

C’è una stranezza, infine, da sottolineare, e riguarda il “modus operandi” frequente nei sorteggi: la mancata pubblicità. La lotta contro le infiltrazioni mafiose negli appalti imporrebbe sul punto un’immediata verifica e il ricorso a rigorose determinazioni nel caso in cui la verifica attestasse quanto oggi denunziano gli imprenditori. Una denunzia, occorre dire, in punta di lingua, forse sin troppo silenziosa e rispettosa.

Attenzione. Parliamo di appalti, il settore nel quale è massimo il rischio di un’integrazione tra economia legale ed economia mafiosa. A che servono, viene da interrogarsi, i tanti protocolli di legalità che tutelano le gare d’appalto, se poi gli appalti stessi vengono assegnati con le anomalie descritte?

Questo non vuol dire che una scuola, dal presunto valore di 100, costerà in Sicilia 93 e in Lombardia, mettiamo, 85. Occorrerebbe, invece, considerare anche la mancata “cantierabilità” dei progetti esecutivi continuamente denunciata dagli imprenditori. Ancor di più, bisognerebbe confrontare i prezziari regionali attraverso i quali si stima la cosiddetta base d’asta. Invero, in Sicilia è sovente la cattiva prassi di mandare in gara progetti redatti molti anni prima e facenti riferimento a prezzari vetusti che non permettono alle imprese di formulare un’offerta seria e congrua. Fenomeni di “cattiva amministrazione” che, grazie ai ricorsi al Tar da parte di alcune associazioni di categoria si spera vadano a scemare.

Articolo 353 codice penale.

Trova conferma così una tesi sconcertante emersa in una delle pochissime ricerche sul tema (Ance Catania, “Andamento dei ribassi di aggiudicazione in Sicilia”, studio condotto a luglio 2009). In Sicilia, almeno analizzando la rilevazione dei ribassi di aggiudicazione e correlandoli ai contenuti delle varie leggi sugli appalti succedutesi dal 1993 ad oggi, la percentuale di ribasso (offerta) che propone l’impresa dipende dalla norma vigente e non dalle caratteristiche del progetto. Ancor di più l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici sia nella relazione al disegno di legge (poi divenuto Lr 20/07), che successivamente in risposta delle numerosissime segnalazioni inoltrate dagli enti appaltanti sul fenomeno dei ribassi uguali, ha evidenziato che “le offerte non scaturiscono da un’analisi dei costi e dell’utile d’impresa, ma semplicemente da una stima del valore medio di aggiudicazione basata sui risultati di precedenti gare che si è attestato intorno al 7/8 per cento”.

Pensate che in questo stesso Paese esiste una norma che, a prescindere dall’importo del lavoro, fornitura o del servizio, impone al committente pubblico di farsi rilasciare dall’INPS o dall’INAIL il cosiddetto DURC (Dichiarazione Unica di Regolarità Contributiva). Si tratta in pratica di compilare una richiesta informatica, sulla base di dati forniti dall’azienda, cui fa seguito una risposta che dice se il contraendo è in regola con il pagamento dei contributi.

In sé la cosa non è affatto sbagliata, se la consultazione e la risposta avvenissero on line in tempo reale. Purtroppo la risposta arriva per lettera raccomandata entro 30 giorni dalla richiesta. Immaginate i costi in termini di tempo e danaro per affidamenti di forniture di poche centinaia di euro, in linea strettamente teorica anche poche decine!

E’ assurdo che in Sicilia vengono affidano gare per oltre 5 milioni di euro ( i vecchi 10 miliardi di lire ) solo e soltanto con un sorteggio… Basta vincerne 3 l’anno per essere tra le migliori imprese, ma soprattutto senza averne i requisiti e forse neanche le capacità.